Stan faktyczny
Oracle udostępnia swoje produkty poprzez stronę oracle.com. Wybierając odpowiedni program komputerowy, klient musi zawrzeć z Oracle umowę licencyjną, a następnie może:

a) pobrać plik/pliki zawierające wybrany program bezpośrednio z oracle.com, albo
b) zażądać dostarczenia tego programu w formie pudełkowej (za co prawdopodobnie będzie musiał dodatkowo zapłacić).

W rozważaniach Trybunału występuje także umowa serwisowa, choć z wyroku nie wynika czy jej zawarcie jest obowiązkowe. Na jej podstawie klient może pobierać ze strony oracle.com dodatkowe produkty (np. aktualizacje lub nakładki, eliminujące błędy w oprogramowaniu), które powodują zmiany w pierwotnie zakupionym programie.

Warto podkreślić, na co zwraca uwagę sam Trybunał, że z punktu widzenia klienta nie ma znaczenia, czy produkt został pobrany ze strony internetowej czy kupiony w formie pudełkowej, ponieważ w obu przypadkach:

• konieczna jest instalacja produktu w systemie informatycznym klienta,
• postanowienia licencyjne są tożsame.

Funkcjonalnie zatem oba sposoby dostarczenia produktu do klienta są identyczne. Zgodnie z paragrafem 61 wyroku:

61 Należy jeszcze dodać, że sprzedaż programu komputerowego na płycie CD-ROM czy DVD i sprzedaż tego programu poprzez pobranie go z Internetu są do siebie z ekonomicznego punktu widzenia podobne. Transmisja programu on-line jest bowiem funkcjonalnym odpowiednikiem wydania nośnika materialnego.

Usedsoft zajmuje się obrotem używanego oprogramowania. Skupuje je od firm, które:

• już go które nie potrzebują
• nie potrzebują wykorzystywać go w takim wymiarze, w jakim mają do tego prawo,

i sprzedaje firmom, które chcą w tani sposób nabyć oryginalne oprogramowanie. Zgodnie z informacją na polskojęzycznej stronie Usedsoft, oszczędności sięgają nawet 50%. Metoda dystrybucji używanego oprogramowania zależy od tego, czy nabywca ma już zainstalowany program komputerowy na swoich serwerach (wtedy dokupuje po prostu licencję na dodatkowe stanowiska), czy też takiego programu zainstalowanego nie ma i wtedy pobiera taki program z serwera sprzedawcy lub z serwera Oracle.

Analiza wyroku
Nie ulega wątpliwości, że oba modele dystrybucji stosowane przez Oracle są do siebie podobne. Do wyroku Trybunału uważano jednak, że pod względem prawnym są to dwie odrębne sytuacje:

• pobranie należy traktować jako świadczenie usług,
• zakup pudełka z nośnikiem programu to sprzedaż towaru.

Przy czym, tylko w drugim przypadku możliwy był następczy, swobodny obrót programem komputerowym, gdyż tylko wtedy następowało tzw. wyczerpania prawa do wprowadzenia do obrotu.

Czym jest prawo wyczerpania?
Prawo wyczerpania to ograniczenie autorskiego prawa majątkowego, polegające na zakazie kontroli przez uprawnionego dalszej dystrybucji (obrotu prawnego) egzemplarza utworu, który był wprowadzony do obrotu na terenie Europejskiego Obszaru Gospodarczego (Unia Europejska plus Norwegia, Islandia i Lichtenstein) za jego zgodą. W odniesieniu do prawa autorskiego ta konstrukcja prawna występuje w dwóch dyrektywach:

• w art. 4 ust. 2 dyrektywy w sprawie ochrony programów komputerowych
• oraz w art. 4 ust. 2 dyrektywy w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym („dyrektywa 2001/29”).

W polskim prawie autorskim zapisana jest w art. 51 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych.

Instytucja wyczerpania prawa jest ściśle związana z Unią Europejską i podstawowymi zasadami jej prawa pierwotnego – swobodą przepływu towarów i usług (obecnie art. 34 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej).

Trybunał kilkakrotnie mierzył się z już z kwestią ograniczeń jakie prawo autorskie nakłada na swobodny handel w ramach wspólnego rynku. Jak się wydaje, jedną z pierwszych spraw dotyczących zagadnienia wyczerpania prawa była sprawa Deutsche Grammophon v Metro (C-78/70), w której Trybunał orzekł, że import równoległy płyt długogrających z Francji do Niemiec jest dozwolony i nie narusza praw do fonogramów Deutsche Grammophon na terenie Niemiec. Zdaniem Trybunału ograniczenia swobody przepływu towarów są dozwolone jedynie, gdy dotyczą szczególnego przedmiotu własności intelektualnej, co w tym przypadku nie miało miejsca. Ta i następne sprawy (np. Musik – Vertrieb Membran v GEMA (C-55/80 oraz C-57/80)) dały początek doktrynie prawnej, zgodnie z którą uprawniony z prawa autorskiego nie może sprzeciwić się dalszemu obrotowi danym towarem (np. płytą długogrającą, kasetą magnetofonową), jeżeli towar ten trafił na rynek europejski za jego zgodą.

Kwestia wyczerpania prawa była również rozważana przez Trybunał w odniesieniu do usług, jednak z odmiennym skutkiem. W sprawie Coditel No 1 (C-52/79) (dotyczącej problemu retransmisji filmu przez telewizję inną niż ta, w stosunku do której została udzielona zgoda podmiotu uprawnionego), Trybunał uznał, że nadanie filmu stanowi odrębną kategorię ekonomiczną od np. sprzedaży filmu na kasecie wideo. Przy nadaniu filmu istotna dla uprawnionego jest możliwość czerpania powtarzalnych korzyści z wyrażania kolejnych zgód na nadanie filmu. Stanowi to istotę ekonomiczną tego pola eksploatacji i w związku z tym uprawniony może sprzeciwić się nadaniom przez stacje telewizyjne, które nie otrzymały jego zgody. Można się domyślać, że między innymi ta sprawa stała się podstawą uznania, że prawo do wyczerpania nie dotyczy korzystania z praw autorskich w formie usług.
Jednak reguła określona w sprawie Coditel No 1 została podważona w cytowanej już przeze mnie przy innej okazji sprawie Karen Murphy (C-403/08 oraz C-429/08). Jednym z wielu wątków w tym przypadku była kwestii ograniczeń terytorialnych transmisji meczy Premier League. Trybunał stwierdził, że korzystanie z własności intelektualnej na wspólnym rynku nie pozwala na żądanie najwyższej możliwej zapłaty, ale tylko zapłaty stosownej i ograniczenie to ma zastosowanie także do sposobów wykorzystania tych praw, które przyjmują formę usług.

W sprawie Murphy Trybunał wskazał m. in., że:

106 W tym zakresie należy przypomnieć, że odstępstwa od zasady swobody przepływu są dopuszczalne wyłącznie w zakresie, w którym jest to uzasadnione względami ochrony praw, które stanowią szczególny przedmiot własności intelektualnej (zob. podobnie wyrok z dnia 23 października 2003 r. w sprawie C 115/02 Rioglass i Transremar, Rec. s. I 12705, pkt 23 i przytoczone tam orzecznictwo).

A w konsekwencji:

108 Należy jednak zaznaczyć, iż taki szczególny przedmiot nie gwarantuje podmiotom danych praw możliwości żądania najwyższego możliwego wynagrodzenia. Zgodnie bowiem z tym przedmiotem zapewnione jest im – jak przewidują motyw 10 dyrektywy o prawie autorskim i motyw 5 dyrektywy o prawach pokrewnych – jedynie stosowne wynagrodzenie za każde użycie przedmiotów objętych ochroną.

Jak widać zasady, które leżą u podstaw prawa do wyczerpania, mają głębsze uzasadnienie niż wskazane w tym wpisie przepisy dyrektyw, co podkreślił to zresztą sam Trybunał (wszystkie wspomniane wyżej zacytowano w omawianym wyroku). Pojawia się jednak pytanie, czy zastosowanie powyższych reguł interpretacji nie będzie prowadzić do wykładni wbrew brzmieniu przepisów dyrektywy w sprawie ochrony programów komputerowych.

Odpowiedź brzmi NIE. Interpretacja przepisów dyrektywy pozwala na przyjęcie wniosków, do których doszedł Trybunał. Nie byłoby to jednak możliwe na gruncie cytowanej już powyżej dyrektywy 2001/29. Dlatego też, błędne są interpretacje niektórych komentatorów, że wyrok w sprawie Usedsoft otwiera drogę do legalnego handlu niematerialnymi egzemplarzami utworów: plikami mp3 czy e-book’ami. W tych przypadkach zastosowanie będzie miała zasada, że prawo wyczerpania jest związane wyłącznie z obrotem materialnym nośnikiem.

Taka interpretacja jest możliwa, gdyż dyrektywa w sprawie ochrony programów komputerowych jest aktem szczególnym wobec dyrektywy 2001/29. Zgodnie z motywem 29 dyrektywy 2001/29:

(29) Problem całkowitego wyczerpania [tłum. moje – P.L] nie powstaje w przypadku usług, w szczególności usług świadczonych przez Internet. Dotyczy to również materialnych kopii utworu lub innego przedmiotu objętego ochroną, wykonanych przez użytkownika takiej usługi za zezwoleniem podmiotu praw autorskich. Stąd to samo stosuje się do najmu i użyczenia oryginału utworu lub jego kopii, które ze względu na swój charakter są usługami. W przeciwieństwie do CD-ROM lub CD-I, gdzie własność intelektualna ma postać materialnego nośnika, a mianowicie rzeczy, każda usługa świadczona przez Internet stanowi w istocie czynność, na którą należy uzyskać zezwolenie, o ile tak stanowi prawo autorskie lub prawo pokrewne.

W powyższym fragmencie wyraźnie pobrzmiewają echa sprawy Coditel No 1 opisywanej powyżej.
Jednak motyw 29 dyrektywy 2001/29 nie ma odpowiednika w dyrektywie w sprawie ochrony programów komputerowych, co zdaniem Trybunału ma istotne znaczenie. Moim zdaniem może to po prostu wynikać z faktu, że pierwotna wersja dyrektywy została uchwalona w czasach, gdy powszechnie dostępnego Internetu jeszcze nie było. W każdym razie taka interpretacja otwiera drogę do interpretacji art. 4 ust. 2 dyrektywy w sprawie ochrony programów komputerowych przy użyciu zasady swobodnego przepływu.

Art. 4 ust. 2 dyrektywy w sprawie ochrony programów komputerowych stanowi:
2. Pierwsza sprzedaż na terytorium Wspólnoty egzemplarza programu komputerowego przez uprawnionego lub za jego zgodą wyczerpuje prawo do zezwalania na dalszy obrót tym egzemplarzem na terytorium Wspólnoty, z wyjątkiem prawa do kontroli jego dalszego najmu” [tłumaczenie moje, oficjalna polska wersja dostępna tutaj].

Zdaniem Trybunału, skoro nie ma wyraźnego wyłączenia dotyczącego materialnych nośników, to należy zastanowić się czy:

• egzemplarz, o którym mowa w tym przepisie, może być niematerialny,
• oraz transakcja, która polega na zawarciu umowy licencyjnej na czas nieoznaczony i pobraniu takiego egzemplarza, stanowi „sprzedaż” w rozumieniu tego przepisu.

Innymi słowy czy sytuacja podobna jak opisana na początku tego wpisu, wypełnia przesłanki wyczerpania prawa do egzemplarza programu komputerowego.

Dwa założenia są istotne dla tej analizy:

1. według Trybunału, skoro w dyrektywie komputerowej brak jest odniesień do porządków prawnych Państw Członkowskich, pojęciom użytym w dyrektywie należy nadać autonomiczną i jednolitą wykładnię, niezależną od znaczenia tych pojęć w porządkach prawnych Państw Członkowskich.
2. dwie, faktycznie rozłączne czynności nabywcy programu komputerowego (zawarcie umowy licencji i pobranie egzemplarza programu) należy dla celów prawnych rozważyć łącznie, gdyż tylko obie łącznie umożliwiają nabywcy faktyczne korzystanie z programu.

Odnośnie kwestii egzemplarza, Trybunał uznał, że niematerialny egzemplarz programu może być przedmiotem prawa wyczerpania. Przede wszystkim, Trybunał przypomniał, że ochronie podlega każda forma wyrażania programu komputerowego (art. 1 ust. 2 dyrektywy), a takie ujęcie nie eliminuje egzemplarzy niematerialnych. Może to budzić wątpliwości, ponieważ przedmiotem zainteresowania nie powinien być sam utwór, który z natury rzeczy będzie niematerialny, ale jego nośnik, który może być bądź materialny bądź niematerialny.
Jednocześnie, Trybunał zaznaczył, że dyrektywa w sprawie ochrony programów komputerowych stanowi lex specialis w stosunku do dyrektywy 2001/29 dlatego może zawierać odmienne od niej postanowienia. I wreszcie, posługując się przytoczonymi wyżej argumentami, Trybunał uznał, że ograniczenie możliwości handlu niematerialnymi egzemplarzami nie miałoby uzasadnienia w świetle konstrukcji „szczególnego przedmiotu własności intelektualnej” jakim jest program komputerowy, gdyż cena którą płaci użytkownik produktów Oracle odpowiada cenie sprzedaży.

Ponieważ pobranie i zawarcie umowy licencyjnej są ze sobą związane, transakcja dotycząca niematerialnego egzemplarza może być uznana za sprzedaż w rozumieniu dyrektywy w sprawie ochrony programów komputerowych. Całościowe rozumienie transakcji umożliwia wytłumaczenie dość enigmatycznego zdania Trybunału o „powszechnie akceptowanej” definicji umowy sprzedaży:

42 Zgodnie z powszechnie przyjętą definicją sprzedaż jest umową, w której jedna strona przenosi na drugą, w zamian za zapłatę ceny, prawo własności jej majątku rzeczowego lub należących do niej wartości niematerialnych. Wynika z tego, że transakcja handlowa pociągająca za sobą, zgodnie z art. 4 ust. 2 dyrektywy 2009/24, wyczerpanie prawa do rozpowszechniania dotyczącego kopii programu komputerowego wiąże się z przeniesieniem prawa własności tej kopii.

Przy literalnym rozumieniu takie spostrzeżenie nie dałoby się pogodzić z polskim prawem (a może i z innymi europejskimi porządkami prawnymi). W tym wypadku bowiem „wartością niematerialną” nie jest prawo autorskie do programu komputerowego, ale cyfrowy egzemplarz takiego programu. Innymi słowy jest to zapis cyfrowy (w zależności od ujęcia – w formie kodu wynikowego lub kodu źródłowego), czyli zapis pewnej informacji. Informacja zaś nie jest rzeczą, prawem ani energią, które - zgodnie z polskim kodeksem cywilnym, mogą być przedmiotem umowy sprzedaży. W szczególności nie jest prawem, co wyraźnie wynika z samego wyroku. Przy takiej interpretacji wyroku Trybunału można przyjąć, że orzeczenie to wywraca do góry nogami ustalone poglądy dotyczące własności.
Jednak taka interpretacja jest pewnie za daleko idąca. Jeżeli bowiem traktujemy transakcję pomiędzy Oracle a nabywcą całościowo, to analizie powinien podlegać stosunek prawny mający następujące elementy:

• licencja na korzystanie z programu,
• transfer (pobranie) egzemplarza cyfrowego tego programu komputerowego.

Operacja, której przez stronę oracle.com dokonuje klient, stanowi więc całość. Czym więc jest ta całość pod względem prawnym? Można ją traktować po prostu jako licencję. Z krajowej perspektywy wchodzimy jednak na grząski grunt, bowiem w polskim prawie przyjmuje się, że  co do zasady licencja nie ma charakteru rozporządzającego, a tylko w takim wypadku możliwy byłby dalszy obrót egzemplarzem programu komputerowego bez zgody uprawnionego. Taki wyłom spowodowałby, że mielibyśmy do czynienia z pierwszym przypadkiem licencji niewypowiadalnej, której próżno mój kolega szukał w jednym z poprzednich wpisów na tym blogu.
Taka interpretacja wydaje się jednak zbyt daleko idąca. Może po prostu należy uznać, jak w innych przypadkach już uznał Trybunał, że pojęcia prawa europejskiego mają autonomiczne znaczenie w stosunku do tych samych pojęć używanych w porządkach prawnych Państw Członkowskich, które różnią się także między sobą, tak więc egzemplarz czy sprzedaż mają również takie autonomiczne znaczenie. Dla potrzeb obrotu programami komputerowymi sprzedaż nosi więc cechy licencji, a egzemplarz nie jest materialny i nie można go wziąć do ręki.
Skoro więc transakcja taka traktowana łącznie wywołuje skutki podobne do fizycznego przeniesienia własności egzemplarza, to zdaniem Trybunału, należy tę analogię rozciągnąć również na skutki prawne. Oznacza to, że rozpatrywana transakcja może być uznana za pierwszą sprzedaż w rozumieniu tego przepisu.

Legalny użytkownik
Drugą kwestią, z którą Trybunał musiał się zmierzyć, był fakt że każdy program komputerowy w celu użycia wymaga zwielokrotnienia, a przecież, co wyraźnie wynika z art. 4 ust. 2 dyrektywy, prawo do wyczerpania obejmuje tylko pole eksploatacji wprowadzenie do obrotu (dystrybucja). Uznanie, że cyfrowy egzemplarz podlega wyczerpaniu, ale i tak nie można z niego skorzystać, bo wyczerpanie nie dotyczy jego zwielokrotnienia, oznaczałoby że wyrok ma tylko teoretyczne znaczenie. Jednak Trybunał znalazł na to sposób. Otóż, w dyrektywie art. 5 ust. 1 wprowadza pojęcie tzw. legalnego użytkownika.

Przepis ten mówi:
1. W braku szczególnych przepisów umownych czynności określone w art. 4 ust. 1 lit. a) i b) nie wymagają zezwolenia uprawnionego, jeśli są konieczne do użycia programu przez uprawnionego nabywcę zgodnie z zamierzonym celem, włącznie z poprawianiem błędów.
Zgodnie z powyższą interpretacją, jeżeli możemy obracać uprawnieniem nabytym od Oracle (jako całością), to każdy kolejny nabywca programu komputerowego, podobnie jak nabywca pierwotny, będzie jego legalnym użytkownikiem. Do takiego legalnego użytkownika nie mają zastosowania ograniczenia licencyjne narzucone przez Oracle.

Zgodnie bowiem z motywem 13 dyrektywy:

Wyłączne prawa autora do zakazywania niedozwolonego powielania jego dzieła powinny być poddane określonym wyjątkom w przypadku programu komputerowego pozwalającego na powielanie technicznie konieczne do używania go przez uprawnionego nabywcę. Oznacza to, że ładowanie i uruchamianie konieczne do użycia kopii programu, która została zgodnie z prawem nabyta oraz poprawianie jej błędów nie może być umownie zabronione. W braku szczegółowych przepisów umownych, włącznie z tymi, które dotyczą przypadku, kiedy kopia programu została sprzedana, jakakolwiek inna czynność konieczna do użycia kopii programu może być wykonywana przez uprawnionego nabywcę tej kopii zgodnie z zamierzonym celem.

Powyższe rozumowanie jest spójne. Pytanie tylko, czego w zasadzie miałyby dotyczyć „szczególne przepisy umowne”, o których wyraźnie wspomina art. 5 ust. 1. dyrektywy? Wydaje się, że takie przepisy (czy raczej postanowienia) mogą wprowadzać ograniczenia w swobodnym korzystaniu z programu komputerowego. Zakres tych ograniczeń został jednak przez Trybunał mocno zawężony.

Zakaz dzielenia licencji i instalacje
Wyczerpanie prawa nie obejmuje jednak wszystkich możliwych sposobów dystrybucji, oferowanych przez Usedsoft. Nie można więc dzielić pakietów licencji. W takim wypadku nabywca mógłby odsprzedać część z kilku pakietów licencji i cały czas korzystać z pobranego egzemplarza programu do korzystania z pozostałych licencji. Z drugiej strony, pod warunkiem uniemożliwienia dostępu do egzemplarza sprzedającego, kupujący może pobrać dany egzemplarz z serwera Oracle (będzie to ten sam egzemplarz). Rozumowanie Trybunału w tym aspekcie jest nieco enigmatyczne, ale zapewne chodzi o odpowiednie wyważenie interesów wszystkich zainteresowanych.
Ponadto, zdaniem Trybunału, wszystkie zmiany programu wynikające z instalacji nowych wersji programów dostępnych na podstawie umowy serwisowej mogą stać się również przedmiotem dalszego obrotu. Dopóki taka umowa obowiązuje, dopóty instalacje oprogramowania na jej podstawie dają możliwość dalszego obrotu.

Co dalej?
Postanowienie Trybunału z pewnością wywoła spore zawirowania na rynku programów komputerowych, ale przy odpowiednim działaniu producentów ten skutek będzie można ograniczać. Wyrok z pewnością będzie miał także ogromne znaczenie dla samego Oracle, którego system dystrybucji opiera się na zasadach opisanych na początku niniejszego wpisu. Niebawem usłyszymy zapewne o różnych możliwościach prawnego „obejścia” wyroku Trybunału, o czym już się pisze. Zastosowanie tych koncepcji w prawie polskim to już kwestia na zupełnie inny wpis.

Zapraszam do dyskusji.

Autorem tekstu jest Paweł Lipski