Zgodnie z art. 68 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych:
„1. Jeżeli umowa nie stanowi inaczej, a licencji udzielono na czas nieoznaczony, twórca może ją wypowiedzieć z zachowaniem terminów umownych, a w ich braku na rok naprzód, na koniec roku kalendarzowego.
2. Licencję udzieloną na okres dłuższy niż pięć lat uważa się, po upływie tego terminu, za udzieloną na czas nieoznaczony”.

Z kolei według art. 3651 kodeksu cywilnego „Zobowiązanie bezterminowe o charakterze ciągłym wygasa po wypowiedzeniu przez dłużnika lub wierzyciela z zachowaniem terminów umownych, ustawowych lub zwyczajowych, a w razie braku takich terminów niezwłocznie po wypowiedzeniu”.

Zestawienie przytoczonych wyżej przepisów oznacza, że – z punktu widzenia czasu trwania umowy - ustawodawca ogranicza swobodę stron do trzech przypadków zawarcia umowy licencyjnej:

• na czas oznaczony, krótszy niż 5 lat – co do zasady, nie można jej wypowiedzieć przez czas na jaki została zawarta, chyba że jej treść przewiduje taką możliwość w określonych przypadkach.
• na czas oznaczony, dłuższy niż 5 lat - w tym wypadku przez 5 lat mamy do czynienia z opisaną powyżej umową na czas oznaczony, a po upływie tego terminu obowiązują przepisy ogólne, z których wynika, że umowa może zostać wypowiedziana na rok naprzód na koniec roku kalendarzowego. W razie braku takiego wypowiedzenia, umowa wygaśnie samoistnie po upływie okresu, na jaki została zawarta.
• na czas nieoznaczony - strona może ją skutecznie wypowiedzieć zgodnie z ustawowym terminem, nawet tuż po jej zawarciu, o ile umowa nie stanowi inaczej.

Użyte w przepisie sformułowanie „(…) na rok naprzód, na koniec roku kalendarzowego” oznacza, że jeśli np. licencjodawca wypowie umowę 29 grudnia 2012 roku, okres wypowiedzenia będzie trwał do 31 grudnia 2013. Jeśli jednak wypowiedzenie nastąpi 2 stycznia 2013 roku to okres wypowiedzenia będzie trwał aż do 30 grudnia 2014. W praktyce zatem ustawowy okres wypowiedzenia może trwać od roku (plus jeden dzień) do dwóch lat (bez jednego dnia), a decyzję o jego długości podejmuje de facto strona wypowiadająca umowę. Analiza trzech powyższych przypadków prowadzi do wniosku, że w praktyce nie ma możliwości zawarcia umowy, która nie mogłaby być wypowiedziana po najpóźniej pięciu latach.

Ilu prawników, tyle interpretacji
W wielu sytuacjach dotyczących licencji na oprogramowanie, wszystkie wyżej wymienione rozwiązania są niepraktyczne, ponieważ pozbawiają licencjobiorcę możliwości zawarcia umowy, która nie mogłaby być wypowiedziana po pięciu latach.
Wyobraźmy sobie spółkę świadczącą usługi drogą elektroniczną, która inwestuje w zakup licencji na oprogramowanie (za zapłatą jednorazowej kwoty), na którym opiera się serwis internetowy, stanowiący podstawowe źródło jej dochodów. W obecnej sytuacji prawnej taki podmiot, który po pięciu latach otrzymałby wypowiedzenie umowy licencyjnej, byłby nie tylko narażony na ogromne straty, ale przede wszystkim praktycznie bezbronny.

Rozwiązaniem tego problemu może być pierwsza część zdania art. 68 ust. 1 prawa autorskiego, według którego „(…) jeżeli umowa nie stanowi inaczej", co daje stronom możliwość uregulowania kwestii okresu obowiązywania umowy i jej wypowiedzenia inaczej niż w tym przepisie. Jednak przy założeniu, że norma art. 365¹ k.c. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, każde postanowienie umowne, które by wyłączało lub ograniczało uprawnienie twórcy do wypowiedzenia umowy licencyjnej, zawartej na czas nieoznaczony, byłoby postanowieniem nieważnym (tak np. Elżbieta Traple, Umowy o eksploatację utworów w prawie polskim, Oficyna 2010). W takim rozumieniu, zwrot „(…) jeżeli umowa nie stanowi inaczej” staje się jednak pustym sloganem i trudno wskazać jakiekolwiek rozsądne postanowienie umowne, które byłoby dopuszczalne.

Można także przyjąć, że art. 68 prawa autorskiego jest przepisem szczególnym względem art. 365¹ kc. Wówczas ten przepis kc nie znajdowałby zastosowania stanowiąc wyjątek od reguły wskazanej w art. 353¹ kc, statuującej zasadę swobody umów, i nie mógłby być interpretowany w sposób rozszerzający (M. Gawroński Udzielenie wieczystej licencji na oprogramowanie jest dopuszczalne, Rzeczpospolita, 10 listopada 2011 r.).

Zawieranie niewypowiadalnej umowy licencyjnej
W praktyce obrotu funkcjonują różne koncepcje zapisów umownych, których celem jest ochrona licencjobiorców przed ryzykiem przedwczesnego wypowiedzenia umów.

Jednym ze sposobów jest zawarcie umowy na czas nieoznaczony lub dłuższy niż 5 lat, z zastrzeżeniem możliwości jej wypowiedzenia tylko w ściśle określonych przypadkach. Takie rozwiązanie wydaje się wątpliwe, ponieważ ogranicza prawo do wypowiedzenia umowy, niemniej daje licencjobiorcy choćby teoretyczną możliwość obrony, jeśli wypowiedzenie następuje w sytuacjach innych niż opisane w umowie.

Spotyka się także umowy zawarte na 5 letni czas oznaczony, z zastrzeżeniem jednak automatycznego przedłużenia umowy z chwilą upływu oznaczonego w niej terminu lub ponownego zawarcia licencji na kolejny okres 5 lat. Ta konstrukcja już na pierwszy rzut oka wydaje się być jednak formą obejścia prawa.

Jeszcze inną koncepcją jest obwarowanie wypowiedzenia dotkliwymi karami umownymi. Zgodnie z poglądem doktryny „(…) wprawdzie strony nie mogą ograniczyć lub wyłączyć prawa do wypowiedzenia zobowiązania bezterminowego o charakterze ciągłym, lecz nic nie stoi na przeszkodzie, by zobowiązały się do jego niewypowiadania bądź w ogóle, bądź bez ważnych powodów, pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej” (P. Machnikowski (w:) Warszawa, 2009, System prawa prywatnego, Tom 6, s. 590). Pomijając aspekt ograniczenia wysokości kar umownych i możliwości ich zastosowania w takim przypadku, opisane wyżej rozwiązanie gwarantuje tylko względne bezpieczeństwo, gdyż licencjobiorca nadal nie może być pewien, że będzie uprawniony do korzystania z licencji po 5 latach (licencjodawcy może się mimo wszystko opłacać wypowiedzieć umowę).

Innym pomysłem może być poddanie umowy prawu obcemu - polski porządek prawny jest jednym z niewielu nieprzewidujących możliwości zawarcia niewypowiadalnej bez powodu umowy licencyjnej. Takie rozwiązanie rodzi jednak szereg kosztów i problemów związanych z systemowo odmiennymi uregulowaniami obcego prawa, często nieprzystającymi do rodzimej rzeczywistości gospodarczej. Można także rozważać, czy wypowiedzenie umowy przez licencjodawcę nie kwalifikuje się w danej sytuacji jako nadużycie prawa podmiotowego.

Takie sprawy nie trafiły jeszcze na wokandę sądową, gdyż zazwyczaj licencjodawcy nie są skłonni do wypowiadania umów nawet w sytuacji, gdy prawo daje im taką możliwość z uwagi na:

• ryzyko wystąpienia przez licencjobiorcę o zwrot opłaty licencyjnej
• niepraktyczność wypowiadania umowy, gdy opłata licencyjna jest jednorazowa i ciągle powstają nowe ulepszone wersje oprogramowania (większość licencjobiorców i tak zawrze nową umowę na nową wersję)
• w przypadku, gdy opłaty licencyjne są okresowe, gdyż są one wtedy powiązane z okresem ważności licencji.

Skąd te problemy?
Dobrym przykładem absurdu tego uregulowania w kontekście oprogramowania komputerowego, jest argument, jaki podniósł Wojciech Machała w swoim artykule Wybrane cywilnoprawne aspekty licencji "creative commons" (MoP 2009, Nr 8). Próbując zastosować uregulowania art. 68 prawa autorskiego do tzw. wolnych licencji autor doszedł do wniosku, że wprawdzie znajduje ono zastosowanie, ale tylko teoretycznie. Bowiem „(…) w praktyce uprawnienie to może okazać się iluzoryczne, ponieważ wypowiedzenie umowy jest jednostronną czynnością prawną wymagającą doręczenia drugiej stronie tej umowy. Tymczasem, w przypadku umowy licencji creative commons, która jest zawierana wskutek przystąpienia przez odbiorcę utworu do jego eksploatacji (co nie wymaga zawiadomienia twórcy-licencjodawcy), zidentyfikowanie drugiej strony umowy może często okazać się niemożliwe. I w związku z tym doręczenie drugiej stronie wypowiedzenia okaże się praktycznie niewykonalne”.

Trudno ustalić, co przyświecało ustawodawcy, gdy uchwalał te przepisy. Może nie bez znaczenia był fakt, że artykuł 68 prawa autorskiego w obecnym brzmieniu był uchwalony w 1994 roku, a art. 365¹ kc dopiero nowelą kc w 2001 roku. Być może zabrakło wtedy głębszej analizy wzajemnego powiązania tych dwóch przepisów, czego efektem jest obecnie obowiązująca, jakże nieżyciowa regulacja. Ustawowe ograniczenie możliwości zawarcia niewypowiadalnej umowy licencyjnej sprawia sporo kłopotów w praktyce. Niezbędne jest bardziej przemyślane uregulowanie tej kwestii na poziomie ustawy, być może w ramach planowanej nowelizacji prawa autorskiego. Dopóki to nie nastąpi, pozostaje nam jedynie odpowiednie zapobieganie powstaniu problemu, poprzez minimalizowanie ryzyka wypowiedzenia umowy przez licencjodawcę.