Subiektywny wybór źródeł opracowań zagranicznych w j. angielskim:

 Opinion of European Academics on ACTA – opinia przygotowana przez środowisko akademickie w styczniu 2011 r., mająca charakter listu otwartego. /aktualizacja 9 luty 2012 - Więcej na ten temat we wcześniejszym artykule Axela Metzgera (koordynatora listu): Metzger A (2010). A Primer on ACTA What Europeans Should Fear about the Anti-Counterfeiting Trade Agreement. 1 (2010) JIPITEC 109, para.1.) 

 Comments on the "Opinion of European Academics on ACTA -  komentarz (krytyczny) Komisji Europejskiej do powyższego listu

 The Anti-Counterfeiting Trade Agreement ( Acta): An Assessment – opracowanie przygotowane w lipcu 2011 r. dla Parlamentu Europejskiego

 European Parliament ACTA study – komentarz (częściowo krytyczny) do powyższej publikacji przygotowany przez Foundation for a Free Information Infrastructure, z praktycznym skorowidzem tematycznym

Gdy ACTA stała się tematem numer jeden polskich mediów, niestety ta mnogość źródeł nie obróciła się w jakość informacji. W pośpiechu powstawały kolejne komentarze, często wypowiadane bez znajomości tekstu źródłowego ACTA lub chociażby jego dostępnych analiz.

Spróbujmy zatem przeczytać tekst ACTA, aby wyrobić swoje własne zdanie na ten temat. Można go znaleźć w wielu miejscach, ale polecam w zasadzie jedyne wiarygodne źródło, tj. bazę Eur-Lex.

Tekst ACTA w j. polskim w bazie EUR-Lex

Jeśli tekst ACTA przeczyta osoba, która wcześniej śledziła tylko relacje medialne na temat tekstu porozumienia, to może być rozczarowana. Jeśli tą osobą jest prawnik znający polskie prawo dotyczące własności intelektualnej, może być rozczarowana w dwójnasób. Trudno jest bowiem w treści tego porozumienia znaleźć postanowienia, które byłyby ewidentnie nieznane polskiemu prawu lub z których jednoznacznie wynikałaby konieczność nowelizacji polskiego prawa.

Stopniowo pojawia się coraz więcej wypowiedzi polskich prawników starających się spojrzeć na treść ACTA w sposób wyważony i wolny od emocji. Można przeczytać komentarz Janiny Ligner-Żeromskiej lub Aleksandry Auleytner, komentarz Zbigniewa Okonia, pojawiły się także próby rzeczowej analizy postanowień ACTA pod kątem polskiego prawa (np. analiza pod patronatem INPRIS).

/aktualizacja 6 luty 2012 - za pośrednictwem PIIT dystrybuowane jest stanowisko Bird&Bird/.

/aktualizacja 8 luty 2012 - ciekawa wypowiedź Tomasza Targosza na blogu Kluwer Copyright Blog, stanowiąca próbę przedstawienia zagranicznemu odbiorcy polskich emocji wokół ACTA/.

/aktualizacja 21 luty 2012 - stanowisko Rzecznika Praw Obywatelskich w sprawie ACTA wyrażone w ramach listu do Prezydenta (list na 29 stronach zawiera najbardziej chyba dotąd obszerną i skrupulatną analizę prawną ACTA, samo oficjalne stanowisko RPO jest bardzo lakoniczne)./

/aktualizacja 29 luty 2012 - pojawiły się wreszcie "oficjalne" analizy prawne: analiza prawno-porównawcza Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego i obszerny komentarz Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji. Na stronie MAC mozna także znaleźć praktyczny wybór różnych opinii i stanowisk na temat ACTA (z mojego punktu widzenia uzupełniają one powyższe wykazy o opinię służb prawnych Parlamentu Europejskiego oraz wypowiedź Pawła Litwińskiego - pozostałe mają charakter raczej polityczny lub publicystyczny niźli ściśle prawniczy)./

Z powyższych wypowiedzi wynika jeden wspólny wniosek – niezależnie od zastrzeżeń dotyczących sposobu prac nad tekstem porozumienia, braku konsultacji społecznych, niejasnego i nieprecyzyjnego języka postanowień ACTA oraz wątpliwości co do sposobu rozumienia szeregu postanowień, nie ulega raczej niczyjej wątpliwości, że ACTA nie spowoduje konieczności radykalnej zmiany polskiego prawa lub prawa europejskiego.

Nie jest moim zamiarem przeprowadzanie kolejnej analizy ACTA. Myślę, że najlepiej pozostawić to zadanie prawnikom – naukowcom, którzy dysponując niezależnością akademicką i nie reprezentując klientów, którzy mogli być zainteresowani taką lub inną wykładnią treści porozumienia, są najlepiej predestynowani do tego zadania.

Warto jednak przy okazji ACTA zwrócić uwagę na kilka kwestii związanych z materią regulowaną przez ACTA, które mogą mieć wpływ na gospodarkę i szereg firm, w szczególności firm działających w obszarze Internetu i nowych technologii.

Problemem wielu przedsiębiorców działających w sferze Internetu jest ryzyko niepewności prawa. Na ryzyko to składa się zarówno ryzyko zmian prawa jak i ryzyko zmiany sposobu jego interpretacji. Ryzyko to wpływa w bezpośredni sposób chociażby na podejmowanie decyzji o inwestycjach oraz dostępność kapitału na takie inwestycje.

Ryzyko niepewności prawa to przede wszystkim brak jednolitej interpretacji przepisów oraz brak jednolitego orzecznictwa. Niewątpliwie ACTA nie pomoże w tej sprawie, bowiem na problem niespójnej interpretacji przepisów prawa nałoży się problem relacji tych przepisów do postanowień ACTA.

Można to zagadnienie pokazać na przykładzie regulacji odpowiedzialności host-providerów (temat często pojawiający się na naszym blogu, warto przeczytać: I nie będziesz żądał od pośrednika filtrowania treści… oraz Art. 14 uśude wkracza do Sądu Najwyższego). Dopiero od niedawnego orzeczenia Sądu Najwyższego z z dnia 8 lipca 2011 roku (IV CSK 665/10) można w miarę pewnie twierdzić, że administrator forum dyskusyjnego, który nie moderuje treści wpisów, nie ponosi za nie odpowiedzialności (z zastrzeżeniem oczywiście, że nie otrzymał urzędowego zawiadomienia, wiarygodnej wiadomości etc.). Wcześniej jednakże, mimo klarownej wydawałoby się treści przepisu art. 14 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (dalej uśude), konkluzja taka wcale nie była pewna w świetle różnych orzeczeń sądowych, wśród których wymienić można np. wyrok sądu w Tarnowie, który uznał, że „[…] prowadzenie blogu w sposób umożliwiający zamieszczenie w nim takich informacji [tj. komentarzy naruszających dobra osobiste] uznać należy za działanie bezprawne jako sprzeczne z porządkiem prawnym i zasadami współżycia społecznego” (cytat za Obserwatorium.org – tam też więcej szczegółów – co ciekawe i smutne zarazem – wyrok został utrzymany przez Sąd Apelacyjny w Krakowie).

Jak się zatem wydaje, przepisy art. 14 i 15 przywołanej ustawy mimo upływu bez mała 10 lat lat od wejścia jej w życie, wciąż nie do końca „przebiły się” do świadomości praktyków stosujących prawo. W naszej praktyce ciągle zdarza się nam prowadzić korespondencję z profesjonalnymi pełnomocnikami, którzy w imieniu swoich klientów formułują rozmaite roszczenia wobec podmiotów korzystających z ograniczenia odpowiedzialności na podstawie art. 14 uśude. Z korespondencji tej wynika jednoznacznie, że niektórzy po prostu nie chcą przyjąć do wiadomości, że po niezwłocznym uniemożliwieniu dostępu do spornych danych, ewentualne roszczenia powinny być kierować już tylko do konkretnego użytkownika, udostępniającego te dane przy pomocy serwisu. Częste jest również stanowisko, że owszem, wyłączenie odpowiedzialności obowiązuje, ale tylko w odniesieniu do komentarzy na forach dyskusyjnych lub blogach (których dotyczyły znane wyroki polskich sądów), lecz już nie obejmuje np. serwisów świadczących usługi hostingu danych.

Dla porządku zauważyć trzeba, że także i w innych krajach Unii Europejskiej (np. we Francji) kwestie te budzą wątpliwości, choć ostatnie wyroki Trybunału Sprawiedliwości mogą być początkiem rozsądniejszej linii orzeczniczej i tym samym szansą na ukształtowanie wyważonej interpretacji zasad odpowiedzialności prawnej host-providerów w Unii Europejskiej.

Pytanie, czy ACTA pomoże w ustabilizowaniu równowagi ukształtowanej dyrektywą 2000/31 i polską uśude czy też raczej – wprost przeciwnie – spowoduje wznowienie dyskusji na temat sposobu wyważenia interesów uprawnionych oraz potrzeby zapewnienia bezpieczeństwa prawnego dla rozwoju usług świadczonych drogą elektroniczną.  Art. 27 ust. 1 i 2 ACTA, a zwłaszcza przypis 16, wskazywałyby na to, że intencje autorów porozumienia są uczciwe – czy jednak w drodze „udzielania zaleceń” i zatwierdzania „wytycznych dotyczących najlepszych praktyk” Komitet ds. ACTA (art. 36 ust. 1 i ust. 3.c ACTA)  nie może tego zmienić?

Co ciekawe, gdy spojrzy się na te kwestie z drugiej strony barykady, również sytuacja wygląda interesująco. Host-provider korzysta z przywileju ograniczenia odpowiedzialności, ale czy z takiego przywileju powinien korzystać także użytkownik usług host-providera, który zamieścił w serwisie bezprawne treści? Jest oczywiste, że nie – inaczej nie byłoby w ogóle możliwe dochodzenie roszczeń związanych z naruszeniem prawa przez takiego użytkownika.  Czy zatem host-provider – po spełnieniu warunków dla nieponoszenia odpowiedzialności z art. 14 i 15 uśude – powinien wskazać, po przedstawieniu stosownego żądania, posiadane przez siebie dane użytkownika, który przy wykorzystaniu infrastruktury technicznej serwisu host-providera udostępnił materiały naruszające prawo (np. wypowiedź naruszającą dobra osobiste lub utwór, do którego dystrybucji w Internecie nie posiada praw)? Wydaje się oczywiste, że tak – w innym wypadku nie zostanie zachowana równowaga pomiędzy potrzebą ochrony uprawnionych z jednej strony a potrzebą nietworzenia barier dla rozwoju usług świadczonych drogą elektroniczną z drugiej.

W praktyce jednak bywa różnie. Z naszej praktyki wynika, że obecnie bardzo trudno zmusić administratora jakiegokolwiek serwisu do udostępnienia danych użytkownika, który zamieścił dane o bezprawnym charakterze. Dostęp do tych danych jest zwykle uniemożliwiany sprawnie po otrzymaniu zawiadomienia (w przeciwnym bowiem wypadku administrator przestaje korzystać ze ustawowego ograniczenia swej odpowiedzialności za te treści), jednak potem administrator bardzo często za punkt honoru stawia sobie nieujawnienie żadnych danych o takim użytkowniku. Używa się tu zwykle argumentów opartych o art. 18 ust. 6 uśude („Usługodawca udziela informacji o danych, o których mowa w ust. 1-5, organom państwa na potrzeby prowadzonych przez nie postępowań”), twierdząc, że z przepisu tego wynika, iż jedynie organy państwa mogą być odbiorcą danych osobowych usługobiorcy. Innym argumentem jest art. 29 ust. 2 ustawy o ochronie danych osobowych (a ściślej fakt uchylenia tego przepisu 7 marca 2011 r.) -  przepis ten mówił wyraźnie, że dane osobowe mogą być także udostępnione w celach innych niż włączenie do zbioru, innym osobom i podmiotom, jeżeli w sposób wiarygodny uzasadnią potrzebę posiadania tych danych, a ich udostępnienie nie naruszy praw i wolności osób, których dane dotyczą. Skoro przepis uchylono, to twierdzi się, że odpadła podstawa prawna dla wydania takich danych. Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych tych argumentów nie podziela, uznając, że przekazanie danych osobowych użytkownika serwisu w celu wszczęcia przeciw niemu postępowania sądowego mieści się w zakresie tzw. prawnie usprawiedliwionego celu, który swoje źródło znajduje w art. 23 ust. 1 pkt 5 ustawy o ochronie danych osobowych. 

Temat ten będziemy szczegółowo omawiać na naszym webinarium 14 lutego z udziałem Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych – przy okazji serdecznie zachęcam do udziału.

Postanowienie art. 27 ust. 4 ACTA mówi o możliwości zapewnienia właściwym organom państwa prawa do wydania nakazu niezwłocznego ujawnienia posiadaczowi praw informacji wystarczających do zidentyfikowania abonenta, którego konto zostało użyte do domniemanego naruszenia. Postanowienie to jest obecnie pomawiane o możliwość wprowadzenia obowiązku ujawniania danych internautów, ale tak naprawdę potwierdza tylko obecną praktykę. Trudno jest zatem mówić o przełomie w tej kwestii – można nawet sformułować tezę, że sformułowanie ACTA odwołujące się tylko do „właściwych organów państwa” jako uprawnionych do wydania nakazu udostępnienia danych, może ugruntować dotychczasową praktykę odmawiania przez administratorów przekazania danych osobowych użytkowników i utrudnić dochodzenie roszczeń przez poszkodowanych.

Także zatem i w tym przypadku ACTA może jedynie utrudnić kształtowanie się jednolitej wykładni prawa – choć, paradoksalnie, mam wrażenie, że chroniąc raczej tę stronę dyskusji publicznej, która opisuje cytowany przepis jako „wprowadzenie cenzury”.

Zamiast podsumowania – polecam ciekawy raport The Impact of U.S. Internet Copyright Regulations on Early-Stage Investment A Quantitative Study, który na podstawie rozmów z 189 inwestorami i 24 funduszami inwestycyjnymi analizuje kwestie wpływu ustawodawstwa  na skłonność inwestorów do dokonywania inwestycji w internetowe start-upy. Z raportu tego wynika m.in., że:

 “Increasing liability for content providers would have a greater negative impact on  early-stage investment than would a weak economy and an increased competitive environment combined.”

 oraz, że

 “A large majority of angels and venture capitalists support increased clarity in copyright law, especially if it would decrease the level of ambiguity surrounding the prob­ability of facing a lawsuit in cases of copyright infringement, as well as the size of damages in the event of liability. Fully 80 percent report being uncomfortable invest­ing in business models in which the regulatory framework is ambiguous.”

Wnioski należy wyciągnąć samemu.

Autorem tego artykułu jest Tomasz Zalewski