Sprawa dotyczy oceny prawnej działań operatorów witryn indeksujących treści pochodzące od użytkowników, czyli podmioty, których aktywność nie ogranicza się do umożliwiania wyszukiwania plików przechowywanych na komputerach użytkowników należących do sieci, ale polega także na dokonywaniu podziału tych treści na kategorie, a także dokonywaniu selekcji treści prezentowanych użytkownikom według np. kryterium liczby pobrań lub pytań. Takie uszeregowanie plików wymienianych w ramach sieci peer-to-peer, z których 90-95% pochodzi z nielegalnych źródeł, odnalezienie, z pewnością ułatwia ich odnalezienie.

Hoge Raad der Nederlanden skierował do TSUE dwa pytania prejudycjalne, w tym następujące: Czy operator witryny indeksującej, której funkcjonowanie znacznie ułatwia wymianę plików w sieci peer-to-peer, komunikuje utwory publiczności w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 2001/29/WE?

Zdaniem Rzecznika Generalnego operator witryny indeksującej, np. przedmiotowej witryny The Pirate Bay, komunikuje utwór publiczności i tym samym wkracza w sferę wyłącznych uprawnień podmiotów praw autorskich, pod warunkiem, że posiada rzeczywistą wiedzę o naruszeniach i nie podejmuje działań mających na celu zapobieżenie lub uniemożliwienie dostępu do bezprawnych treści. Póki wiedzy takiej operator nie posiada, pełni jedynie rolę pośrednika (pkt 51 zdanie 2).

W opinii Rzecznika Generalnego zatem kwestią kluczową dla odpowiedzialności takiego podmiotu jest rzeczywista wiedza, czyli wiedza o konkretnym naruszeniu. Źródłem tej rzeczywistej wiedzy może być wyraźne powiadomienie pochodzące od uprawnionego o nielegalnym charakterze treści zawartych w witrynie (pkt 52).

Przyjęcie przez Trybunał Sprawiedliwości tez zawartych w opinii Rzecznika Generalnego jako własnych oznaczało będzie zastosowanie w odniesieniu do tych podmiotów reżimu odpowiedzialności właściwego hostingodawcom. Uzależnienie odpowiedzialności od podjęcia właściwej reakcji w związku z uzyskaniem wiedzy o naruszeniu jest niczym innym jak zastosowaniem instytucji notice and take-down (art. 14 Dyrektywy 2000/31/WE).

Częścią rozważań Rzecznika, która zasługuje na szczególną uwagę, jest konstatacja, że operator, który nie podejmuje odpowiednich kroków w celu uniemożliwienia bezprawnego dostępu do utworu, sam dopuszcza się czynności komunikowania utworu publiczności, co oznacza możliwość przypisania mu odpowiedzialności jako bezpośredniemu sprawcy, a  istocie – współsprawcy, naruszenia. Konkluzja taka wynikać może z faktu, że działalność operatora The Pirate Bay nie ogranicza się do pośredniczenia w przekazywaniu treści między użytkownikami. Dopuszczając możliwość ich indeksowania oraz wprowadzając odpowiednie mechanizmy prezentowania użytkownikom najpopularniejszych treści, operator de facto wpływa na wybór treści, które są wymieniane przez użytkowników, a tym samym przestaje pełnić rolę biernego uczestnika aktu komunikacji.

Dodatkowo, warto zwrócić uwagę na analizę wprowadzonego przez TSUE w wyroku w sprawie GS Media, C-160/15, domniemania złej wiary pośrednika prowadzącego działalność w celu zarobkowym. Zdaniem Rzecznika nie jest dopuszczalne zastosowanie podobnej konstrukcji w przypadku operatorów witryn indeksujących, ponieważ oznaczałoby to w praktyce nałożenie na nich ogólnego obowiązku monitorowania treści użytkowników, co stałoby w sprzeczności z zakazem nakładania takiego obowiązku ustanowionym w art. 15 Dyrektywy 2000/31/WE.

Przekładając tezy zaprezentowane przez Rzecznika w omawianej opinii na praktykę, wydaje się, że Rzecznik opowiedział się przeciwko rozszerzaniu zasad odpowiedzialności pośredników internetowych za naruszenie prawa autorskiego przy wykorzystaniu koncepcji domniemania złej wiary lub wiedzy albo rozszerzania zakresu należytej staranności pośrednika.

Warto przypomnieć, że obecnie warunkiem skorzystania z wyłączenia odpowiedzialności za treści użytkowników jest brak wiedzy nt. bezprawności takich treści, przy czym wszelka aktywność dotycząca takich treści w zasadzie pozbawia możliwości skorzystania z tego wyłączenia. W dużym skrócie – operator platformy (hostingodawca), na której mogą być umieszczane treści użytkowników, nie ponosi odpowiedzialności za nie, o ile:

- nie moderuje tych treści lub nie prowadzi innej aktywności wiążącej się z uzyskiwaniem wiedzy na temat tych treści

- w razie uzyskania wiarygodnej lub urzędowej wiadomości, iż jakaś treść narusza prawo, uniemożliwi jej wyświetlanie w serwisie.

Na gruncie prawa polskiego Sąd Najwyższy wielokrotnie wypowiadał się na ten temat, za każdym razem opowiadając się za ścisłym rozumieniem przepisów o wyłączeniu odpowiedzialności, a przeciwko nakładaniu na serwisy internetowe jakichkolwiek dalej idących obowiązków.

Zobacz też: Sąd Apelacyjny w Gdańsku trafnie i zwięźle o odpowiedzialności hosting providera 

Skoro zatem the Pirate Bay aktywnie ingerował w treści użytkowników, w szczególności je dzieląc na kategorie, nie może korzystać z wyłączenia odpowiedzialności.

Trafna jest także uwaga Rzecznika dotycząca konieczności uzyskania rzeczywistej wiedzy o naruszeniu prawa przez treści w serwisie. Od wielu lat trwa dyskusja, czy przesłanie zawiadomienia o treściach bezprawnych musi wskazywać link do danej treści czy też wystarczy ogólne określenie – np. konto danego użytkownika lub jedna z części serwisu. Problem w tym, że weryfikacja takiego zawiadomienia wymaga sprawdzenia znacznej liczby danych pod kątem ich zgodności z prawem, czyli wymaga da facto przeprowadzenia kontroli wielu treści. Co więcej, sprawdzanie takich treści, zwłaszcza regularne, zaczyna stawiać pod znakiem zapytania charakter prowadzonej działalności, a zwłaszcza tego, czy aby na pewno taki podmiot już nie ingeruje w treści użytkowników, skoro je stale przegląda.

Więcej na ten temat: Wiarygodne zawiadomienie Anno Domini 2015 

Dokonując jednak oceny tego, jaki może być wpływ tez zaprezentowanych przez Rzecznika na odpowiedzialność Internet service providerów – jeżeli Trybunał Sprawiedliwości przyjmie te tezy je jako własne – nie powinno się pomijać okoliczności faktycznych sprawy. Sporządzając analizowaną opinię, Rzecznik Generalny wielokrotnie odwoływał się do specyfiki sprawy, tym samym realizując postulat Trybunału dokonywania zindywidualizowanej oceny (zob. wyrok w sprawie GS Media, pkt. 34). Niezależnie zatem od wyroku Trybunału, zawsze najpierw konieczne będzie zbadanie faktów występujących w danej sprawie. Wbrew pozorom, w dziedzinie usług świadczonych online nie ma dwóch takich samych spraw.

Współautorami wpisu są: dr Daria Gęsicka i Tomasz Zalewski