Mowa tu oczywiście o ust. 1 art. 172 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku prawo telekomunikacyjne, który od 25 grudnia ubiegłego roku brzmi następująco: 

Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.

Wcześniej przepis dotyczył wyłącznie „automatycznych systemów wywołujących” czyli,   zgodnie z Dyrektywą 2002/58/WE, będącej podstawą omawianej regulacji: automatycznych systemów wywołujących bez ludzkiej ingerencji (aparaty wywołujące automatycznie). Teraz przepis dotyczy również telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, a więc wszystkich urządzeń elektrycznych lub elektronicznych przeznaczonych do telekomunikacji i podłączonych, nawet pośrednio, do sieci. W obecnym brzmieniu przepis dotyczy zatem także m.in. telefonów, komputerów, tabletów, smartfonów i innych podobnych urządzeń.

Co więcej, przepis jako adresata wskazuje abonenta lub użytkownika końcowego, którym może być dowolny „podmiot”, a nie tylko „osoba fizyczna”. Takim podmiotem może być zatem także spółka, będąca abonentem firmy telekomunikacyjnej. 

Jak uzyskać zgodę na użycie urządzenia?

Nowy przepis wywołuje wątpliwości gdyż mówi o zakazie używania urządzenia abonenta, co nasuwa pytanie czy wykonanie połączenia telefonicznego jest właśnie takim używaniem cudzego urządzenia.

Abstrahując od tych wątpliwości legislacyjnych warto zastanowić się jak uzyskać zgodę. Czy można ją uzyskać w trakcie rozmowy telefonicznej? Czy może konieczne jest wcześniejsze skontaktowanie się z adresatem za pośrednictwem innych środków komunikowania?

Jako, że ustawodawca w uzasadnieniu projektu ustawy o prawach konsumentów wskazuje, że nowe brzmienie art. 172 stanowi uzupełnienie transpozycji art. 13 Dyrektywy 2002/58/WE, właśnie ten drugi przepis powinien stanowić punkt wyjścia dla wszelkich rozważań w tym zakresie. Jest to przepis, który jest również bazą zakazu przesyłania niezamówionej informacji handlowej drogą elektroniczną (spamu) zawartego w ustawie z dnia 18 lica 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną.

Dlatego też zasadne byłoby wykorzystanie praktyki prawnej wykreowanej w ramach stosowania wspomnianej regulacji (po części wynikającej z samej definicji informacji handlowej zawartej w tej ustawie) i dopuszczenie możliwości uzyskania zgody podczas rozmowy telefonicznej. Jednak koniecznie przed przekazaniem jakichkolwiek informacji o charakterze handlowym.

Pojęcia informacji handlowej i marketingu bezpośredniego są bowiem ze sobą mocno powiązane i w dużej mierze się pokrywają. Zatem zatelefonowanie do klienta w celu uzyskania jego zgody stanowi formę komunikacji z nim, a nie promocję, reklamę lub marketing produktu lub usługi. Naszym zdaniem należy czytać te definicje łącznie. Marketing bezpośredni służy przede wszystkim reklamie produktów i usług przedsiębiorcy. Jak słusznie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny (niepublikowane orzeczenie z dnia 12 czerwca 1997 roku, sygn. I SA/Ka 192-193/97) reklama to poszerzenie wiedzy przyszłych nabywców o towarach w celu zachęcenia ich do nabywania towarów od tego właśnie, a nie innego podmiotu gospodarczego. (...) Reklama musi zawierać elementy wartościujące towar lub zachęcające do jego kupna, a za reklamę należy uznać wszystko, co zawiera informacje dodatkowe, które nie są niezbędne do zawarcia umowy. W tym pojęciu, naszym zdaniem, nie mieści się ta pierwsza prośba o zgodę.

Taka interpretacja umożliwiałaby z jednej strony „załatanie dziury” w zakresie kontaktów telefonicznych, a z drugiej nie byłaby nadmiernie uciążliwa dla przedsiębiorców chcących dotrzeć ze swoją ofertą do zainteresowanych.

Co w sytuacji gdy adresatem nie jest osoba fizyczna?

Wtedy pojawia się kolejna trudność. Trzeba bowiem ustalić kto w ogóle może udzielić zgody na przesłanie informacji do określonej firmy (np. spółki prawa handlowego). Czy wystarczy tu zgoda osoby odbierającej telefon czy może konieczne jest uzyskania stosownego zezwolenia spółki, udzielonego przez osoby uprawnione do jej reprezentowania (np. zarząd).

Niestety tutaj wydaje się, że gdy abonentem jest osoba prawna to jako zgodę tego abonenta może być uznana tylko ta „druga” zgoda, a więc oświadczenie osób umocowanych do prowadzenia spraw abonenta – firmy. Nie oznacza to jednak, że marketer musi za każdym razem uzyskiwać oświadczenie zarządu spółki lub inne, wyrażone zgodnie z zasadami reprezentacji. Tutaj z pomocą przychodzi redakcja przepisu, zgodnie z którą zgodę na przesyłanie informacji może wyrazić również użytkownik końcowy.

Co jednak w praktyce oznacza pojęcie użytkownika końcowego? Czy może to być pracownik biurowy firmy, odbierający telefon?

Wydaje się, że taka interpretacja jest możliwa, choć ryzykowna. Wynika ona z definicji użytkownika, zawartej w Dyrektywie 2002/58/WE, różniącej się od definicji z Dyrektywy 2002/21/WE. Na podstawie tej drugiej wprowadzono definicję użytkownika końcowego, z której wynika, że użytkownik końcowy nie musi być abonentem usługi. Oznaczałoby to pewną „furtkę” dla marketerów gdyż zgoda osoby odbierającej telefon także może być uznana za wystarczającą dla ich celów.

Pytanie, kto jest dysponentem danego urządzenia - czy pracownik, czy też firma, w której jest zatrudniony? Tutaj, o ile rozstrzygnięcie, kto jest użytkownikiem końcowym wydaje się proste w wypadku telefonu służbowego, z które korzysta tylko jeden pracownik, o tyle komplikuje się, gdy mowa o urządzeniu, z którego korzysta kilka recepcjonistek czy centrali telefonicznej. Pytanie to ma w dużej mierze charakter teoretyczny ponieważ marketerzy najczęściej są zainteresowani przekazaniem informacji lub oferty konkretnej osobie.

Ostatecznie uważamy, że nie jest aż tak źle jak mogłoby wynikać z niektórych wypowiedzi. Problem jednak pozostaje i dlatego też z niecierpliwością czekamy na szersze wyjaśnienia urzędowe, niż to zawarte w uzasadnieniu projektu ustawy o prawach konsumenta.

Będziemy, przysłowiowo, trzymać rękę na pulsie i poinformujemy o wszelkich takich sygnałach w ramach kolejnych wpisów.